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浅析判例在教育法学研究中的作用OO

　　摘要：判例是教育法律的重要组成部分,是教育法学研究的重要内容,发挥着引导立法、指导司法、理论研究、法治教育的作用。然而,我国教育领域的判例研究还基本处于一种比较零散的研究状态,没有形成科学、系统、全面、规范的教育判例研究体系。这应当引起我们足够重视。

　　关键词：判例; 教育判例; 意义;

　　一、判例的概念

　　(一)判例

　　在英文中一般用case或judicial precedent来表达判例。依据《牛津法律大辞典》的解释,判例是指“对一项诉讼的报告,包括做出判决的法官或法官们的意见,在这里判例被看作是对某一问题的法律解释,并有可能作为以后案件的先前判例。”[1]在英美法系,判例是可以作为法律规范的具体形式,具有法律方面的效力。在英美法系的国家,判例作为一个法学上的概念,已有数百年的历史。在OO法系,判例也在一定程度上发挥着作用。而在司法历史上,判例更是随着人类社会的产生就存在。在中外法制史中,存在大量解决争议、判断是非的判例,这些判例对研究人类社会中法律的发展历史起着重要的作用。例如我国秦代的《睡虎地秦墓竹简》,作为可靠的秦代法律历史资料,记载了当时不仅制定了相当完备的法典法,而且在司法实践中广泛地实行援用判案成例作为依据的制度,秦的判例,称为“廷行事”或“行事”。

　　(二)判例法

　　所谓判例法(case law),就是基于OO的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律规范效力,能够作为OO判案的法律依据。判例法作为一种法律概念或者法律形式,是相对于成文法的法律概念或法律形式而言的。成文法是指由享有立法权的国家机关制定或认可,并以法律条文作为表现形式的法律的总称。而判例法的来源并不是专门的国家立法机关,而是由审理案件的OO针对具体案件作出的判决,所以又被称为“法官法”或者“普通法”。根据判例法制度,某一判决所包含的法律原则或规则不仅适用于该案,而且有可能作为先例对该OO或其下级OO以后所审理的类似案件具有约束力,在待判案件与先例基本事实相同或者近似的情况下,就必须依据判例所确定的原则或者规则作出同样处理,即所谓的“遵循先例”原则[2]。判例法普遍存在于英美法系当中,即使在当今的OO法系当中,判例法也有逐步受到重视的趋势。

　　判例与判例法是内容与形式的关系。判例法是一种法律渊源,而判例则是OO的司法判决中对以后类似案件具有拘束力的部分,判例是判例法的外在表现形式。无论在OO法系还是英美法系,都存在着大量的判例,但并不是所有的判例都是判例法。在OO法系,即使判例发挥着指导司法的作用,但也无法成为法律的渊源。而在英美法系,也并非所有的判例都能成为判例法,其受着OO级别等方面的制约。

　　(三)教育法律判例

　　判例也是教育法律的一种重要组成部分,是教育法学研究的重要内容。如前所述,在英美法系国家中,判例对于司法实践起着巨大的约束力。例如在美国教育法律中最为着名的案例之一“布朗诉学区”,在法律上确认了美国教育领域的种族平等原则,并为之后教育领域的政策起到了指导作用,成为教育领域在处理类似事件时必须遵守的一项基本准则。

　　在我国,教育领域一系列典型的案例不仅仅成为教育法学研究的热点,甚至成了社会关注的热点。例如刘燕文诉北京大学案,引发了社会的广泛关注。也正是因为刘燕文诉北京大学案,司法能否干预大学内部事务的讨论也推进了教育法律的研究,推进了中国教育法治的进程。

　　二、国内外判例比较

　　(一)英美法系中的判例

　　英美法系也称为普通法系。一个国家到底采取普通法系还是OO法系,是与这个国家的发展历程,与这个国家的社会OO紧密联系的。例如在19世纪下半叶,美国纽约州围绕是否编纂法典展开了争论。主张编纂法典一派以律师菲尔德为代表,认为法典具有固定性、确定性、可预测性,而判例只是法律职业者才能读懂的“天书”。美国律师公会会长卡特则反对编纂法典,认为调整人们行为的规则来自习惯,判例只表明公众对社会习惯的认可,编纂法典会束缚法律的发展。他们的争论最终以普通法传统获胜,美国除路易斯安那州的新奥尔良地区以外,在整体上确立了普通法传统[3]51。

　　在英美法系中,判例发挥着巨大的作用。我们甚至可以说,英美法系的发展历史,就是一部判例发展历史。例如宗教与教育的关系上,戈比蒂斯诉麦诺斯维尔学校案(minersville v.gobitis,310 u.s.1940)、西弗吉尼亚教育局诉巴内特案(west virginia state board of education v.barnette,1942)、恩格尔诉瓦伊塔尔案(engel v.vitale,1962),陆续建立起美国教育法律领域中,宗教能否存在于学校教育教学判断标准的基本法律原则。

　　值得注意的是,制定法在英美法系国家也并非空白,而且在近些年的英美系国家,制定法的空间有不断扩大的趋势。正如美国法学家彼得·哈伊所说:美国现在的法律制度既不是一种纯粹的判例法制度,也不是仅由法律或法典构成的,它是一种混合制度[3]52。

　　(二)OO法系中的判例

　　判例法是英美法系国家的主要法律渊源,但是并不意味着判例法就是英美法系的专利。在OO法系当中,判例也在一定程度上对司法起到积极的作用。日本学者大木雅夫曾指出:OO法系虽然没有先例拘束原则,但实际上,无论是法国还是德国,下级OO都需遵循上级OO的判例,否则下级OO作出的判决就必然在上级审时被撤销[4]。

　　随着社会的发展和法治的进步,判例已成为OO法系国家制定法的重要补充,在指导法官办案方面的作用大大加强了。但是我们需要注意的是,即使当今在OO法系的司法实践中,判例对于指导法官判案的作用越来越大,但是判例一直没有成为真正的法律渊源,并没有上升到“判例法”,而仅仅是“判例”。

　　(三)判例在我国司法中的应用

　　我国属于OO法系国家。因为成文法的传统,所以判例的强制拘束力并不被司法实践所认可。不过,最高OOOO对于案例的编纂和发布非常重视,其对全国OO的审判工作起到了指导的作用。

　　1962年12月,最高OOOO在总结当时审判工作经验的基础上制定了《关于OOOO工作若干问题的规定》,该规定的作用就是“总结审判工作经验,选择案例,指导工作”,而且该规定对案例选择等方面的问题也作出了规定,从而奠定了案例指导在我国司法体系中的作用。

　　1985年1月,最高OOOO创办的《最高OOOO公报》(以下简称《公报》)开始向国内外公开发行。创办《公报》的初衷之一便是“通过具体案例,指导全国各级OOOO的审判工作”。[5]与以前通过内部文件下发案例相比,《公报》上刊登的案例具有公开性、定期性、程序严格等特点。

　　1999年,最高OOOO公布《OOOO第一个五年OO纲要(1999-2003)》,提出要编选典型案例指导审判工作。2005年,最高OOOO发布了《OOOO第二个五年OO纲要(2004-2008)》,第一次以正式官方文件的方式提出、肯定了案例指导制度。后者提升了指导性案例的效力,即从前者定位的“参考”提升到了“指导”。同时,后者强调了指导性案例的功能定位,即指导下级OO审判工作,统一法律适用标准,丰富及发展法学理论研究等。