作者 | 何海波 清华大学法学院教授

来源 | 北大出版社法律图书

本文选自《法学OO写作》第一讲 选题

选题的过程，大体有三个阶段：从阅读或者讨论中获得灵光一闪的思想，从中提炼出问题；有了初步选题后，做先期调研；最后，在调研和讨论的基础上，调整论题。

01

提出问题

好题目不是天上掉下来的。一个无知无识的头脑是不可能提出有意义的问题，能够找到一个饶有兴味问题的人必须是有知有识，往往还需要敏锐的洞察和艰苦的追寻。它是在阅读、听讲、交谈或者辩论中，你追问的隐约浮现的问题，你抓住的一闪而过的灵感，你冥思苦索的纠结。

下面结合我自己的所闻所历，讲几个事例。

如果你发现一个现象几乎没有被人注意过，那可能是一个全新的问题。好多年前，我的一位同学发现，大家都在谈诉权，却很少谈诉权的滥用，至少专门的学术OO还没有。于是他就写了一篇文章讨论滥用诉权的侵权责任，发表在《法学研究》上。我写《通过判决发展法律：田永案件中行政法原则的运用》，是因为我注意到，虽然学界已经开始谈论行政法原则，却没有专门讨论过一个行政法原则；而海淀OO在该案判决中的得失，正好可以作为我评述的契机。我的《具体行政行为的解释》、《内部行政程序的法律规制》，大体上也属于这一类。

如果你发现常识的见解有问题，那你从中切入，很可能会发现一个有意思的问题。例如，传统的观点认为，英国不存在违宪审查；而我接触到的事实是，英国OO实际上以多种方式回避、排除乃至OO议会立法的适用，客观上起到与其他国家违宪审查同样的作用。那，这算什么呢？于是，有了我的《没有x法的违宪审查：英国故事》。

如果一个问题大家都在讨论，却总也不解决，那可能需要新的视角或者新的材料。我写《行政诉讼撤诉考》，是因为这样一个契机：我在OO实习时，发现行政诉讼的撤诉率高得异乎寻常（最高达57%）。学者们一直强调OO对原告撤诉要严格审查，法官的文章同样呼吁OO要严格把关。既然如此，撤诉率为什么还那么高呢？这就不是个人因素能解释的，背后必定另有原因；解决撤诉率过高的问题，也不是呼吁呼吁、强调强调就行的。我的《行政行为对民事审判的拘束力》，大体也属于这一类。

如果你跟人家争论，你认为自己很有道理，却无法说服，甚至难以说清，那背后很可能蕴藏着深刻的理论分歧，需要好好挖掘。我的博士OO、也就是后来成书的《实质法治》，就是源起于刘燕文案件之后的争论。我深信，正当程序、信赖保护、平等、适度等法律原则应当是法律体系的一部分，是法官判案的依据之一。但是，对手的质疑是无法回避的：我们该到哪里去寻找这些不见于法条的所谓的法律原则？我们该如何适用这些边界如此模糊的法律原则？我们如何保证对公正的追寻不会沦为法官的专断？这些三言两语回答不了的问题，也许值得用一篇OO去回答。我写《何以合法？对“OO继承案”的追问》，也是起因于争论。我不认同OO的判决，但又觉得一些学者对OO判决的批评（特别是“以德入法”的指责）有问题。萦绕我的问题是：OO究竟应当如何判决才是合法的？

02

先期调研

选题如投资。在投资一个行业前，第一你得有一定资本，第二你要做市场调查。OO写作中的“市场调查”就是查阅文献，看看前人是否已经有成熟的观点，自己是否还值得写；或者看看是否能够找到足够材料，自己是否写得了。涉市需谨慎，“市调”应先行。一个博士研究生在开题陈述时说，他写了一篇关于x法在民法中适用的文章，“写完了才发现这个问题已经有不少人研究过了”。就这一点来说，这个博士生还欠缺最基本的学术训练。

在初步阅读文献的基础上，可以拟写一个写作提纲。提纲可以澄清思路，也可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致。还可以列一个参考文献目录，使自己明白要看和要找的资料。与人讨论自己的OO构思，也是一个好办法。目前，研究生OO写作要求经过“开题”环节，老师们在开题时所提的意见值得重视。

1. 是否还值得写？

如果一个问题已经有很多讨论，已经形成成熟的观点，甚至已经达成共识，再增加你一篇也没什么意思。例如，围绕当下行政诉讼法的修改，主张纳入抽象行政行为，扩大行政诉讼受案范围，行政诉讼中应当允许调解，可能就没有多少新意可言。围绕行政程序法的制定，阐述什么正当程序原则，也没有什么新意可言。泛泛地讨论行政法的原则、法律解释方法、行政裁量的控制，我也怀疑能够写出什么新意。

一个问题是否有成熟观点，对于长期浸O在该领域的学者来说，往往是比较清楚的。但对于一个新手，就需要查阅教科书、OO和专著，看看相关问题的讨论情况。一般来说，一个问题被大量文章讨论的，就会比较成熟；没有多少文章讨论的，就是有待探索的新领域。例如，我写《内部行政程序的法律规制》时，查了一下：在过去二十多年中，外部行政程序得到了大量的讨论，其中以“听证”为题的OO超过1000篇，光是核心期刊上的就有100余篇。而研究内部程序的，专著付之阙如，文章寥寥可数；哪怕是研究行政程序法的专著，论及内部程序的篇幅也只寥寥数行。据此，我相信这是一个被学界冷落、需要引起关注的新问题。

需要强调的是，问题是否成熟不完全在于这个主题下已经有多少篇OO了，而在于问题是否被人看到了、解决了。三、五篇优秀OO，也许就能够把某个问题说得非常明白，无以复加；被人狂轰滥炸过的主题，尘埃落定之后却很可能发现留有大块死角。

还要强调的是，你查找时使用的关键词也可能妨碍你的视线。人家已经有很多讨论，但不是用你的词汇讨论，你的查找很可能是无效的。这个问题在第二讲“文献”中将专门讨论。

2. 是否写得了？

值得写的问题，你不一定写得了。有的是因为资料难求，有的是因为自己知识储备差得太多。所以，要看看是否能够获得足够的资料，或者自己是否有能力驾驭。

文献查找是个工夫活，不下工夫肯定不行，但资料难求的问题可能真不好解决，下了工夫也不一定行。有几个学生想研究中外交通事故责任认定规则的差异，但查阅书籍、法条和判例都没有想要的东西。我猜，那些东西基本上不在这上面，而可能在街头执法者和基层裁判者的手中，所以很难找。他们后来放弃了。有人问我愿不愿意研究一下“党内法规”。我倒很有兴趣，但粗粗查了一下，发现大量党内文件是不公开的。我拿不到手，就没法深入研究，只好推脱了。

知识储备不够可以补充，但如果差太多，一下子补不过来，那就没法写。时OO行的一些理论，如“法律经济学”、“协商OO”、“法律商谈”、“合作行政”，都可能为你的研究提供有益的视角或者工具，但如果你对它完全陌生，就不必生搬硬套，冒险尝试。

03

调整论题

调整论题是常有的事。论题的调整，大约有三种情况：第一，由大到小，限缩、拆分；第二，由小到大，深入、扩展；第三，由此及彼，转移论题。下面结合我自己的经历，做一个介绍。

1. 限缩、拆分

我从英国读书回来后，接到一个邀请，让我写《英国行政程序法》，不超过5万字。英国的行政程序除了判例法还有大量的议会立法，行政程序的内容更涉及多个方面，5万字恐怕只能蜻蜓点水。经过一番考虑，我决定把行政程序的内容限于听证，法律渊源限于判例。这样也能更好地体现英国行政程序的制度特色。于是，整个文章缩为《英国行政法上的听证》。

下面是一个拆分的例子。刘燕文案件让我看到了正当程序原则在中国司法实践中的一线曙光。刘案之后不久（大约2000年），我在电脑上创建了一个word文档，标题即为“晨光初现的正当程序原则”。这个题目搁了好多年，也没有写成文章。这部分是因为材料过于单薄（用一两个案件来说明正当程序原则在中国司法实践已经怎么样还为时过早），但主要还是因为思路一直没有理顺：我想说明正当程序原则在中国司法实践中已经晨光初现的事实，又想为这种现象的正当性辩护——一篇文章两个主题，难怪别别扭扭！后来，我把它拆成两篇文章：《晨光初现的正当程序原则》一文（发表时改为《司法判决中的正当程序原则》），从经验层面讨论中国OO如何通过个案判决逐步推动法律原则的发展，以及这种现象的意蕴；《正当程序原则的正当性》一文，则从规范层面讨论在法律没有明文规定的情况下OO适用正当程序原则判案的正当性。类似地，我的《中国行政法学的外国法渊源》与《行政法学研究范式的变迁》，也是从最初的一个稿子拆分而成的。

2. 深入、扩展

美国学者孔飞力在《叫魂》一书的中译本序言中说到，当他来北京在第一历史档案馆从事研究时，全然不知道会写出这样一本书。他本来打算从叫魂案入手，研究清OO内部的通讯体系是如何影响其政策的实际运作的；而他很快发现，叫魂案所揭示的一些问题值得更为深入地探讨，特别是OO体制之下皇帝与官僚机构之间围绕信息操控所进行的控制与反控制。像这种从一个问题入手，连续追问，最后获得原先没有清醒意识的新见解，在学术研究中是很常见的。

我写《多数主义的OO：美国联邦最高OO司法审查的性质》这篇OO，经历了一个不断自我追问的过程。起初，我只想用OO科学研究成果来证明一个判断：美国联邦最高OO的司法审查，多数时候与判决当下的主流公众意见是一致的，而关于司法审查“反OO”的批评，在很大程度上遮蔽了现实的OO图景。这部分写完之后，我追问自己一个问题：是什么导致司法审查的“多数主义”？它是偶然的巧合吗？通过考察法官的主观意识、外在力量的制衡以及法官任命体制，我的回答是，这一现象是植根于美国的OO制度之中的。写到这里，我又追问自己一个问题：如果是这样，那么司法审查与OO的关系究竟应当作何理解？于是，我试图通过重新诠释OO，来理解司法审查在美国社会中的功能：它不是外在于美国OO制度，更不是OO制度的敌人，而恰恰是美国OO过程中的一部分。就这样，通过连续的自我追问，讨论也得以步步深入。我另外两篇文章《行政诉讼撤诉考》《何以合法？对“OO继承案”的追问》，也经历了类似的过程。

《行政行为对民事审判的拘束力》的写作，源于一个难缠的案子：甲向OO提起民事诉讼，称乙非法占用了自己的房屋，要求乙迁出。甲出示了房管局颁发的房屋产权证书。乙以争议房屋不属甲所有为由进行抗辩，并对甲持有的房产证效力提出异议。就在民事诉讼过程中，乙对房管局提起行政诉讼，请求OO撤销房管局颁发给甲的房产证。于是，一起OO，两种诉讼，OOOO，十年官司，先后十八份裁判文书，可谓“超级马拉松”。这一奇特的案件吸引了众多学者的讨论，但除了一两篇文章，多数讨论是就案论案的。我对类似问题做了扩展扫描，并加以重新提炼：从程序的角度而言，在民事诉讼过程中遇到一个相关的行政*议，应当采取什么途径予以解决；从实体角度而言，则是在民事诉讼中如何对待司法审判的自主性和行政行为效力的问题。这种扩展无疑增加了讨论的复杂性和结论的危险性，但使文章主题有了更大的针对性。

3. 转移

有的时候，你发现了一个问题，但对该问题正面的回答不一定是最好的回答，或者你发现了比预设问题更有意义的问题。这时，你可以转移一个视角、方法或者变换一个问题来讨论。例如，把一个规范的问题转成一个实证的问题，把一个中国的问题转成一个外国的问题，把一个对策的问题转成一个理论的问题。转移视角、方法或者问题，是研究中常见的现象。

我本人读研究生期间，曾因未经允许进入一个OO小区，被管理这个小区的万春园公司罚了10元钱，结果跟它打了一场官司。在经历了这场官司之后，我对社会组织实施处罚的现象比较有兴趣。但相对而言，物业管理机构对擅入小区的人进行罚款不是一个常见现象。我发现，村民自治过程中的处罚更为悠久和普遍。于是，我写了一篇基本上是实证研究的文章《依据村规民约的处罚：以明堂村近25年情况为例》。

中国在农村土地征用、城市房屋OO中暴露出大量的问题，无数的文章就是围绕这一主题，其中“公共利益”的标准是个争论不休的问题。这时，有学者把目光转向国外，发现美国最高OO判决的Kelo案与之很相似。在这起影响巨大的诉讼中，美国最高OO把x法中的“公共使用”（public use）做了扩大解释。对这个案件做深度的阐述，能够为中国问题的讨论提供非常有益的启示。

很多时候，面对复杂的社会问题，简单地拿出一个对策是没有意义的。因为对策取决于决策者的综合权衡，而不取决于学者的论证；多数时候，拿出对策也不一定是学者所擅长的。学者更适合做的，毋宁是分析一个现象产生的各种条件、一个决策的一般后果，从中寻找规律性的东西。举个例子：几年前，中国建立违宪审查的呼声很高，不少热切的学者提出了建立违宪审查机构的设想，甚至具体到x法委员会或者x法OO组成一类的问题。这种憧憬不是没有现实意义，但确实没有太多学术意义。在我看来，学者需要回答的是两个问题：由一个专门机构进行合宪性审查，与OOOOOO制度在法律上相容吗？与中国OOO领导在OO上相容吗？洪世宏博士的一篇OO，就分析了对法律进行违宪审查与现行OOOOOO制之间的深刻矛盾。作者断言，在OOOOOO所体现的OO集中制下，其实“无所谓合不合x法”；相反，设立任何OO于全国r大OO会的违宪审查机构都从根本上违背了现行的x法。其观点自然可以商榷，其问题才是真正的学术！

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